香港公司在内地有「代理人」就要交税吗？第五议定书代理人型常设机构六问

问答｜追踪码：gzh-hk-1015-06

一个常见的场景

赵总的香港贸易公司在内地没有公司、没有办公室，但在深圳长期请了一位「业务代表」：联系客户、谈价格、整理订单，最后合同由香港公司盖章。赵总觉得：「合同都是香港签的，内地那位只是跑腿。」

2020年以后，这个判断要重新看。第五议定书修改了《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（下称《安排》）第五条中关于「代理人」的规定。下面用六个问题讲清楚。

问一：第五议定书什么时候开始适用？

国家税务总局公告2019年第51号：第五议定书于2019年7月19日签署，2019年12月6日生效；在内地，适用于2020年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得；在香港，适用于2020年4月1日或以后开始的课税年度中取得的所得。

所以，2019年及以前的年度，仍看《安排》原文本；2020年起（内地纳税年度），看第五议定书修订后的条文。截至2026年10月13日，香港税务局协定列表中未见第六议定书，代理人条款没有新变化。

问二：修订后，什么样的「代理人」会让香港公司构成常设机构？

修订后的第五条第五款（引自香港税务局编订文本，繁体转简体）：

「虽有第一款和第二款的规定，除适用第六款的规定以外，当一人在一方代表企业进行活动时，经常性地订立合同，或经常性地在合同订立过程中发挥主要作用（而该企业不对相关按惯例订立的合同做实质性修改），且相关合同：（一）以该企业的名义订立；或（二）涉及该企业拥有或有权使用的财产的所有权转让或使用权授予；或（三）涉及由该企业提供服务，该人为该企业进行的任何活动，应认为该企业在该一方设有常设机构……」

问三：合同不是代理人签的，就没事了吗？

不一定。这正是第五议定书最大的变化。条文写的是「经常性地订立合同，或经常性地在合同订立过程中发挥主要作用（而该企业不对相关按惯例订立的合同做实质性修改）」。

我们的理解是，如果代理人在内地把价格、条款都谈定了，香港总部只是按惯例盖章、不做实质性修改，那么即使签字在香港，也可能落入第五款。

回到赵总：那位「业务代表」是否「发挥主要作用」，要看他在谈判中实际做了什么、香港公司是否会实质性修改合同。

问四：请的是独立的代理公司，也会构成吗？

第五条第六款规定，一人作为独立代理人进行营业，代表企业进行活动，且代理行为是其常规经营的一部分的，第五款不适用。

但同一款紧接着规定：

「如果一人专门或者几乎专门代表一个或多个与其紧密关联的企业进行活动，则不应认为该人是这些企业中任何一个的本款意义上的独立代理人。」

所以，「独立代理人一定不构成」是误区。如果这家代理公司几乎只为你的关联企业服务，就不能当作独立代理人。

问五：什么叫「紧密关联」？

第五条第八款（第五议定书第三条第二款加入）：基于所有相关事实和情况，一方控制另一方，或双方被相同的人或企业控制，应认定紧密关联。并且在任何情况下，一方直接或间接拥有另一方超过50%的受益权益（公司情况下，超过50%的表决权和公司股份价值，或超过50%的公司受益股权权益），或第三方直接或间接拥有双方超过50%的受益权益的，应认定紧密关联。

我们的理解是，要注意两层：超过50%是「一定算」的情形；不到50%但存在控制关系的，也可能被认定紧密关联。

问六：如果代理人只做准备性、辅助性工作呢？

第五款末尾有例外：代理人所进行的活动限于第四款所列活动，按该款规定这些活动如果通过固定营业场所进行不会构成常设机构的，不适用第五款。

第四款列明的包括：专为储存、陈列或交付本企业货物或商品使用的设施；专为采购货物或商品、搜集信息所设的固定营业场所；专为进行其他准备性或辅助性活动所设的固定营业场所等。按香港税务局编订文本的标注，第四款未经第五议定书修订。

但「业务代表」如果实际在谈价格、谈条款，就很难说只是辅助性活动。

自查要点

1. 内地人员的身份：雇员、个人代理，还是代理公司？
2. 他们在合同订立中实际做了什么：只是收集信息，还是谈定主要条款？
3. 香港总部对合同是否有实质性修改的记录？
4. 代理公司是否几乎专门为你和关联企业服务？
5. 与代理方之间是否存在控制关系或超过50%的受益权益？
6. 相关年度属于2019年及以前，还是2020年及以后？

免责声明：本文仅为一般性规则介绍，不构成针对任何个案的税务或法律意见。具体以税务机关口径及专业人士意见为准。
条文出处：《安排》第五条第四款、第五款、第六款、第八款（第五议定书第三条第一、二款修订）；香港税务局《安排》编订文本及已签协定列表；国家税务总局公告2019年第51号
法规截止日：2026-10-13
追踪码：gzh-hk-1015-06

关于作者
邓建发，流星农跨境法税团队
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